Nesse contexto, este artigo, pressupondo como claras as noções de legítima defesa (cf. Vanderlei de Lima. Seu ‘manual’ de legítima defesa legal e moral. Ed. do Autor, 2019, p. 10-20), deseja responder uma questão crucial: como entender a amplitude da legítima defesa à luz da lei humana? – Sobre a lei divina trataremos no próximo artigo.

O ponto de partida é o artigo 25 do Código Penal (CP): “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Aqui, trabalharemos o referido artigo tendo em vista a ação policial, embora nossa reflexão possa – e até deva – servir a todas as pessoas de bem deste imenso Brasil.

Recordemos que Wilson Witzel, atual governador do Rio de Janeiro e juiz de Direito aposentado, disse, ainda em campanha, que snipers da Polícia Militar (PM) seriam por ele autorizados – com base no artigo 25 do CP – a abater, no Estado, criminosos portando fuzis. Indagados, à época, numa palestra sobre o assunto, respondemos que tudo depende da interpretação legal que Witzel faz da palavra “iminente”. Sim, supondo-se que um cidadão normal a portar uma vara de pesca irá pescar, a correlação lógica parece clara: quem carrega um fuzil irá atirar… e atirar em inocentes. Ora, tais inocentes devem ser defendidos pela Polícia que tem não só o direito, mas também o dever de fazê-lo. Logo, o único meio de defendê-los (uma vez que com criminosos perversos não se negocia) é neutralizando, por meio de tiros certeiros, o sujeito armado. Tal interpretação do artigo 25 do CP que Witzel faz é útil e traz luz sobre ações policiais por todo o Brasil.

Com efeito, escreve o jurista Guilherme Nucci: “Cabe destacar que o estado de atualidade da agressão necessita ser interpretado com a indispensável flexibilidade, pois é possível que uma atitude hostil cesse momentaneamente, mas o ofendido pressinta que vai ter prosseguimento em seguida”. Neste caso, esse ofendido continua “legitimado a agir, sob o manto da atualidade da agressão. É o que ocorre, por exemplo, com o atirador que, errando os disparos, deixa a vítima momentaneamente, em busca de projéteis para recarregar a arma e novamente atacar. Pode o ofendido investir contra ele, ainda que o colha pelas costas, desde que fique demonstrada a intenção do agressor de prosseguir no ataque. Igualmente, não se descaracteriza a atualidade ou iminência de uma agressão simplesmente pelo fato de existir inimizade capital entre agressor e ofendido” (Manual de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 211).

Isso poderia ser erroneamente interpretado como “legítima defesa contra atos preparatórios”, ou seja, um mero defender-se de supostas ações não necessariamente comprovadas. Afinal, quem garante se o sujeito armado irá, em seu livre arbítrio, atirar ou não? O policial deveria, portanto, esperar ao menos um claro gesto ameaçador da parte do criminoso para agir, dirá algum ingênuo ou inocente útil de plantão.

Nós, todavia, sustentamos o contrário: o policial deve atuar ante o perigo iminente. Nossa afirmação se sustenta no parecer de dois afamados juristas. Guilherme Nucci, já citado, assegura: “No contexto da iminência, deve-se levar em conta a situação de perigo gerada no espírito de quem se defende. Seria demais exigir que alguém, visualizando agressão pendente, tenha que aguardar algum ato de hostilidade manifesto, pois essa espera lhe poderia ser fatal” (idem, p. 211 – Itálico nosso). Já Magalhães Noronha diz: “a agressão há de ser atual ou iminente, porém não se exclui a justificativa contra os atos preparatórios, sempre que estes denunciarem a iminência de agressão” (Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 198 – Itálico nosso).

Em suma, o parecer dos consagrados juristas rechaça – e não poderia ser diferente! – a execução sumária onde quer que seja, mas garante ao policial (e a todas as pessoas de bem) o exercício natural, moral e legal da legítima defesa sempre – e sempre mesmo – que ele estiver na iminência de sofrer um ataque criminoso certeiro.

É comum o advogado orientar seu cliente a permanecer em silêncio durante o seu interrogatório no Tribunal do Júri. A melhor técnica diz para o cliente responder tão somente as suas perguntas (do advogado) e as dos jurados, que são os verdadeiros juízes da causa, no caso do júri.

Isso porque as perguntas que o juiz e o promotor fizerem estarão embasadas na pronúncia, já que a defesa ainda não apresentou sua tese defensiva.

Portanto, considerando que as perguntas do juiz e do promotor surtirão efeitos negativos aos jurados, o zeloso advogado instrui o réu a permanecer em silêncio, conforme dito alhures.

Óbvio que o silêncio do réu jamais poderia implicar ou ser interpretado de forma negativa. Afinal diz a Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LXIII que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, conhecido como o princípio nemotenetur se detegere.

No mesmo sentido está o Código de Processo Penal em seu artigo 186, parágrafo único: “Art. 186. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.

Porém, quando o réu escolhia ficar em silêncio, o juiz e o promotor então ou faziam todas as suas perguntas e “respeitavam” o silêncio do réu, ou lia a pronúncia inteira e perguntava ao final: “são verdade esses fatos?”, e assim fazia o silêncio ensurdecedor ecoar no plenário do júri.

O grande problema de se atropelar o direito do réu ao silêncio nesse momento do Tribunal do Júri é que se está lidando com jurados, pessoas leigas, que ainda têm por base o brocardo popular do “quem cala consente”,ou ainda, “quem não deve, não teme” e “o inocente esperneia” (sic).

Claro que esse pensamento não encontra lugar no nosso ordenamento constitucional e criminal, conforme citações acima, mas como o jurado não precisa fundamentar sua decisão, o simples fato do acusado exercer seu direito de não produzir prova contra si mesmo no interrogatório, último ato de instrução no plenário, pode ser o motivo de sua condenação.

Assim, a conduta de permanecer perguntando ao réu que escolheu permanecer em silêncio, ou de ler toda a pronúncia, implica em contaminar esse primeiro contato entre o jurado e o acusado.

Um dos pilares da teoria do conhecimento é o estudo da relação entre sujeito observador e o objeto a ser analisado (Hessen, Johannes, Teoria do Conhecimento, Martins Fontes, 2003, pg 23). Qual a análise feita de prima facie sobre um homem que “tem medo de responder as perguntas do juiz e do promotor?”.

Então o juiz inicia o constrangimento ao fazer todas as suas perguntas ao réu que escolheu calar-se. Por vezes ainda lê toda a pronúncia, usurpando seu direito ao silêncio. Depois passa a palavra à promotoria, que reitera a mesma conduta, em arrepio ao artigo 5, LXIII da Constituição Federal, e frisando para os jurados todos os termos da pronúncia, todos os fatos e argumentos que deveriam ser expostos pela acusação apenas no momento dos debates, criando-se assim a tração cognitiva em prejuízo da defesa.

O jurado fica viciado nesse momento, e seu voto comprometido.

(Vale dizer que o jurado é livre para votar. Mas o juiz togado exerce uma influência enorme sobre a decisão dos jurados. Por vezes jurados perguntam ao juiz se votaram corretamente, ao final do plenário. Portanto as ações e a postura do juiz presidente são observadas atentamente pelos jurados, que têm a tendência em acreditar que votar conforme pensa o juiz togado é fazer justiça).

Essa conduta fere, ao nosso ver o fair play, causa dopping processuale manda para o espaço o princípio da paridade de armas acusação-defesa.

Minimiza essa situação se o advogado cauteloso instruir seu cliente a responder ao juiz assim que este fizer sua primeira pergunta dizer:

eu queria responder suas perguntas, mas meu advogado mandou eu ficar em silêncio e somente responder as dele (advogado) e as dos jurados, juízes da causa.

Assim, a responsabilidade do silêncio cai sobre o advogado que vai posteriormente explicar aos jurados o motivo de pedir o silêncio do seu cliente, ou não, dependendo de sua estratégia de defesa.

Dessa forma, diminui a chance do silêncio do réu implicar de forma negativa no julgamento do jurado.

Mas agora, com o advento da nova lei de abuso de autoridade, lei 13.869/2019, houve a tipificação da seguinte conduta: Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, … I – de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio;…

Portanto, se o juiz ou membro do Ministério Público prosseguir fazendo perguntas ao réu que deixou claro que permaneceria em silêncio, estará cometendo o crime previsto nesse artigo da lei 13.869/2019.

O dolo específico exigido em lei fica cristalino uma vez que a vontade de prejudicar alguém ou beneficiar-se também restará patente nesta conduta maliciosa.

Já no processo militar a situação é diferente, conforme o magistério de Ronaldo João Roth (palestra comemorativa de 50 anos da ROTA), que sustenta que no caso do silêncio do réu no interrogatório, esse silêncio não pode ser genérico, mas sim particularizado a cada pergunta que for realizada, conforme prescreve a norma do parágrafo único do art. 305 do Código de Processo Penal Militar.

E se o promotor usar esse silêncio do réu durante os debatescomo argumento para prejudica-lo, então causará a nulidade do júri, conforme art. 478 do Código de Processo Penal, II: as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Assim, caberá ao advogado da causa constar em ata todo o ocorrido, dizer imediatamente o prejuízo causado, que também conste em ata para recurso no Tribunal de Justiça, e depois faça a devida notitia criminis.

Caso o promotor desidioso não ofereça denúncia no prazo de 6 (seis) meses, caberá então a ação penal privada subsidiária da pública, conforme artigo 3°, parágrafo 2° da lei de abuso de autoridade.

Por fim, considerando que a lei entrou em vigência 120 dias após sua publicação, ou seja, somente em janeiro de 2020, os fatos ocorridos antes desta data são atípicos, por não haver previsão legal anteriormente e a lei penal não retroagir para prejudicar.

Concluindo, o legislador sensível a essa situação de violação ao princípio constitucional nemotenetur se detegere tipificou a conduta de prosseguir no interrogatório daquele que escolheu ficar em silêncio como crime, com pena de um a quatro anos e multa, que tem impacto significativo no Tribunal do Júri.

Artigo em parceria com Ronaldo João Roth.